LA ESTAFA PIRAMIDAL: NADIE DA DUROS A CUATRO PESETAS.

abogado catarroja

En el refranero español consta un dicho popular y anónimo, aplicable al mundo de las finanzas, que por medio de un enunciado breve y conciso transmite un mensaje muy instructivo, al efecto de estimular, en quien lo lee o escucha, la consiguiente reflexión intelectual: “Nadie da duros a cuatro pesetas”.

Sabido es que el duro era una moneda con un valor de cinco pesetas. Lo digo para los más jóvenes que pueden no recordar la antigua peseta, moneda de curso legal en España con anterioridad a la implantación del euro. De ahí que la enseñanza que el refrán transmite es muy clara: nadie da nada a cambio de nada.

Cuando nos movemos en campos tan complicados como el mundo de la finanzas, la falta de conocimientos, en un ámbito con el cual no está familiarizado, puede fomentar la picaresca y el engaño. Y si quien ofrece darte duros a cuatro pesetas es un profesional de la estafa, con mal consejero te has topado.

Mediante la utilización de señuelos, ardides o engaños y con la promesa de obtención de rápidos, fáciles y elevados beneficios y sin riesgo alguno, el estafador tratará siempre de ganarse la confianza de terceros, aprovechando maliciosamente la situación para hacer negocio a costa del patrimonio ajeno. Los estafados, habitualmente, difícilmente recuperarán su dinero.

Recientemente he tenido la ocasión, como abogado, de participar, como acusación particular, en un proceso judicial, en el que se investigó un tipo especial de estafa, la denominada estafa piramidal y que acabó con la imposición de una pena de prisión de cuatro años y medio para el estafador, que, al día de hoy, esta cumpliendo en un centro penitenciario, si bien los varios afectados y perjudicados por el engaño, como suele ocurrir con frecuencia, nunca pudieron recuperar su dinero.

En la Sentencia firme dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de fecha 22/03/2021, que fue la que puso fin a dicho procedimiento judicial, en el que, como he dicho, participé como abogado de la acusación particular, se definen claramente los elementos de dicha estafa: “Afirma la jurisprudencia de esta Sala que la estafa piramidal aparece configurada por aquellas conductas en las cuales el autor se dedica a captar capital prometiendo la realización de importantes inversiones por medio de alguna entidad mercantil previamente constituida que sirve de señuelo. Se promete a los posibles clientes el abono de sustanciosos intereses, sin que después existan los negocios que habrían de producir los ingresos que permitirían devolver el capital y los intereses convenidos. Lo habitual es que en una primera etapa se abonen a los primeros inversores el capital y los intereses valiéndose de las aportaciones de los sucesivos clientes. En estas conductas delictivas «piramidales o en cascada», los sujetos realizan una puesta en escena en ejecución de un designio criminal único encaminada a defraudar a un número indeterminado de personas, pudiendo proyectarse esta acción defraudatoria sobre una persona que a su vez convenza a otras, como consecuencia de su propio engaño, a realizar similares inversiones. Este modelo piramidal de estafa conduce necesariamente a la frustración del negocio prometido, pues en la medida en que se incrementa el capital recibido, aumentan exponencialmente las necesidades de nuevos ingresos para abonar los intereses, hasta que el actor deja de pagarlos y se apropia definitivamente de los capitales fraudulentamente recibidos (SSTS 324/2012, de 10 de mayo; 760/2006, de 27 de junio; y 196/2014, de 19 de marzo, entre otras).”

En el caso referenciado los hechos y fases de la estafa fueron los siguientes:


1.- Estrategia de captación de capital: a través de la relación de familiaridad de la esposa del estafador, éste se dirige a uno de los estafados comentándole la posibilidad de obtener pingües beneficios, invirtiendo capital en sus negocios, que le generan una gran rentabilidad. Invitándole a participar en ellos y obtener dichos beneficios económicos.


2.- El engaño: apariencia de alto nivel de vida para ganarse la confianza del estafado: El estafador aparenta llevar un alto nivel de vida, exhibiendo vehículos de alta gama, de los cuales dice ser dueño, invitando a la persona a la que intenta captar, mediante engaños, a visitar inmuebles que dice que son de su propiedad en poblaciones costeras a las cuales se desplaza con la posible víctima, acudiendo a comer a reconocidos restaurantes.. y exhibiendo en definitiva poder económico, que atrae, naturalmente, el interés de su víctima.

3.- El desplazamiento económico: Al final, con dicha apariencia, que a la postre se descubrirá que era un mero señuelo, el estafador convence a su víctima para realizar una primera inversión de capital, prometiéndole una alta rentabilidad: pago de intereses inmensamente superiores a los que obtendría de una entidad bancaria. Y efectivamente, cada mes, trimestre o año le paga esos altos intereses.


4.- Utilización de la víctima para conseguir más capital: Al comprobar el futuro estafado que está cobrando una alta rentabilidad, vuelve a entregar más dinero al estafador y logra cobrar más intereses, pero lo más importante, comunica, a familiares y amigos próximos, el gran negocio en el que está participando e invita a los mismos a participar. Él mismo es el claro ejemplo de que todo funciona a la perfección. Cada vez son más clientes los que entran en el negocio, entregando dinero al estafador.


5.- Creación de una rueda de entrada permanente de dinero.- Con la permanente entrada de capital nuevo consigue el estafador continuar pagando unos altos intereses a los partícipes, esto es, con el dinero entrante de quienes serán nuevas víctimas, se paga el interés saliente. Todas ellas mantienen el capital en poder del estafador para que continúe generándoles más intereses. Incluso renuevan permanentemente los vencimientos pactados para la devolución del capital.

6.-El pinchazo final y la consumación de la estafa.– Cuando deja de entrar dinero, bien porque dejan de invertir los partícipes actuales, que ya le han entregado al estafador todo el que tenían, o bien porque no entran nuevos partícipes, el estafador no puede hacer frente al pago de los intereses prometidos, ni devolver el capital invertido. Y además, dado el alto nivel de vida que ha logrado alcanzar, disfrutando y gastando en beneficio propio el dinero de sus víctimas, se encuentra en un clara situación de insolvencia, resultando por otra parte que todos los inmuebles, de los que decía ser dueño, están totalmente hipotecados a niveles máximos y las entidades bancarias ante el impago comienzan a ejecutarlos en procesos judiciales. Y que nunca invirtió el capital de sus víctimas en negocio alguno, sino en disfrute propio, gastándolo en abundancia como le venía en gana.


7.-Conclusión: Los estafados pierden todo su dinero. Y si bien consiguen procesar al estafador llevándolo a juicio, que sea condenado por un Tribunal de Justicia y que ingrese en prisión, se habrán quedado sin un duro, habiendo sido totalmente engañados. Lo dicho, nadie da duros a cuatro pesetas.

TRAS LAS VACACIONES, EL DIVORCIO

Una buena parte de las rupturas matrimoniales suelen producirse tras el periodo vacacional. El de septiembre es uno de esos meses en que los abogados que nos dedicamos a la tramitación de divorcios solemos notar una mayor  entrada  de  asuntos que el  resto del año.

Muchas son las causas que suelen concurrir para que ello se produzca. Pero entre ellas y sin ánimo exclusivo ni excluyente, podrían destacarse las siguientes:

  • Son estos meses, los de julio y agosto, en los que la pareja hace frente a una prueba de fuego: pasar las 24 horas del día juntos durante varias semanas. Ello supone una mayor necesidad de comunicación y coordinación a la que los cónyuges no suelen estar acostumbrados. Sus mayores preocupaciones el resto del año se sitúan fuera del hogar conyugal: su trabajo, la economía familiar, sus actividades profesionales o empresariales. Muchos roces y conflictos se silencian durante el invierno por las prisas, el ajetreo y las obligaciones laborales. En las vacaciones estivales el contacto diario y con amplitud de horarios, cambia de forma sustancial la forma de relacionarnos con nuestra pareja. Y esa situación debe saber gestionarse adecuadamente
  • Las ocupaciones y preocupaciones que se tienen el resto del año se sustituyen en los meses vacacionales (supuesto periodo de relax), por otras derivadas como la distribuir y aprovechar el tiempo libre, organizar actividades lúdicas y de ocio, respetar la autonomía personal de cada uno de los miembros de la pareja, acostumbrados a tenerla ya de por si el resto del año, una mayor estancia y dedicación para con los hijos o con la familia de uno u otro cónyuge, las mayores atenciones y obligaciones con los animales domésticos de los que nos sentimos directamente responsables o el hecho de que las vacaciones fueron planificadas por uno sólo de los cónyuges sin consultar al otro. La suma conjunta de todas esas novedades, que en principio deberían tornarse en positivas, puede provocar en los cónyuges, a diario, enfrentamientos y discusiones.

Aunque a mi juicio existe un presupuesto previo para que se produzca el enfrentamiento y la discusión o la falta de respeto que provoca la ruptura matrimonial y en donde el periodo vacacional puede ser simplemente la escusa o la gota que colma el vaso, esto es, la previa crisis de pareja y de convivencia matrimonial, que ya venía arrastrándose desde hacía tiempo y a la que ninguno de los cónyuges quiso o se atrevió a hacer frente, pensado erróneamente que la crisis matrimonial se superaría con el transcurso y paso del tiempo o incluso que el periodo vacacional serviría para eliminar asperezas y superar las dificultades de convivencia. Cuando lo que realmente ocurre es todo lo contrario, esto es, que el problema se agrava por no haber sabido hacerle frente en el momento adecuado.

Como ha puntualizado la terapeuta de pareja Jasnagora de Benito ¿qué pasa cuando dos personas llevan meses con pensamientos negativos hacia el otro, tragándose todo lo que piensan en pos de una falsa paz? Pues que cuando ya no hay trabajo en el que refugiarse salen todas esas ideas que se han ido reprimiendo y cualquier pequeña decisión, como elegir el plan del día, se convierte en motivo para echarse cosas en cara. Por eso diría que las vacaciones son como el agua clara, que permite ver lo que hay debajo. Para las parejas que hayan trabajado en su relación son unos días de disfrute, para los que no, se pueden convertir en una auténtica pesadilla.

Debe tenerse en cuenta, como ya en más de una ocasión he tenido ocasión de expresar, que muchas parejas olvidan que el divorcio no es solo cosa de dos. Existen otros protagonistas directos de la crisis matrimonial y que se ven inmensamente afectados por la misma: los hijos. Sobre todo cuando son menores de edad. Por lo que, en caso de que finalmente la pareja tome la decisión de divorciarse, lo más razonable y beneficioso es intentar una ruptura amistosa por el bien de todo el núcleo familiar. Acudir al asesoramiento y contar con la asistencia de un abogado experto en divorcios resulta fundamental. No resulta nada aconsejable iniciar discusiones gratuitas guiados por amigos o conocidos, que han pasado por una situación de crisis o ruptura matrimonial, porque cada caso es único e irrepetible. Y un buen abogado lo que debe hacer es asesorar a la pareja y resolver su problemática, fomentando el mutuo acuerdo, tomando como base siempre el caso concreto y la atención individualizada de las personas que han acudido a su consulta. Cada caso es único e irrepetible y su solución debe ser totalmente personalizada y adaptada a la problemática que se suscita en cada crisis matrimonial. Esa ha sido siempre mi guía de trabajo y así continuará siendo en el futuro, en el convencimiento de que suele ser la que aporta a la pareja y a sus hijos el mejor resultado.

            Como dijo la escritora francesa Anaïs Nin: “El amor nunca muere de muerte natural. Muere porque no sabemos reponer su fuente. Muere de ceguera, errores y traiciones. Muere de enfermedad y cicatrices; muere de cansancio”.

Si por desgracia estáis en una situación de crisis matrimonial, quedo a vuestra disposición para cuantas dudas o preguntas queráis trasladarme y para ayudaros en la tramitación de vuestro divorcio en interés de todo el núcleo familiar: los cónyuges y sus hijos.        

Resumen de medidas sobre la moratoria en el pago del alquiler de locales comerciales, para autónomos y pymes, a consecuencia del nuevo estado de alarma.

despacho abogado catarroja

Mediante Real Decreto-Ley 35/2020 de 22 de diciembre, que ha entrado en vigor el 24/12/2020, se han establecido, entre otras, una serie de medidas para reducir los gastos fijos de arrendamiento que soportan empresas y autónomos, debido a las restricciones de actividad derivadas de la declaración del nuevo estado de alarma decretadas por el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, cuyo plazo inicial de finalización, sin perjuicio de las prórrogas que pudieran acordarse, será el 9 de mayo de 2021.

Dichas restricciones han supuesto que muchas empresas o autónomos se hayan visto obligados a suspender su actividad económica o a reducir drásticamente la misma, con la consiguiente reducción de ingresos o importante disminución de los mismos, lo que puede dar lugar a una incapacidad financiera para hacer frente al pago de la renta de los locales alquilados, poniéndose además en riesgo la continuidad de sus negocios.

¿Qué requisitos deben concurrir para acogerse a las medidas del RD Ley 35/2020 de 22 de diciembre?

1.- El propietario arrendador del local comercial ha de ser una empresa o entidad pública, o un gran tenedor de inmuebles, entendiendo por tal la persona física o jurídica que sea titular de más de 10 inmuebles urbanos, excluyendo garajes y trasteros, o una superficie construida de más de 1.500 m2.

No pueden aplicarse las medidas previstas en el RD Ley 35/2020 de 22 de diciembre si el arrendador está incurso en concurso de acreedores o en situación de insolvencia inminente. Ni tampoco en el supuesto de que que el arrendador sea un pequeño propietario, con el que solo cabe entablar un proceso de negociación para alcanzar un mutuo acuerdo sobre el aplazamiento temporal y extraordinario en el pago de la renta, si no se hubiera acordado por ambas partes con anterioridad con carácter voluntario. Previéndose para tal supuesto incentivos fiscales para el arrendador.

2.- El arrendatario del inmueble que quiera acogerse a las medidas previstas ha de ser un trabajador autónomo o una pyme, que reúna los siguientes requisitos:

A.- En caso de trabajador autónomo: a) habrá de estar afiliado y en situación de alta, en la fecha de la declaración del estado de alarma mediante el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos o en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar o, en su caso, en una de las Mutualidades sustitutorias del RETA.

b) Que su actividad haya quedado suspendida como consecuencia de la entrada en vigor del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, o por órdenes dictadas por la Autoridad competente y las Autoridades competentes delegadas al amparo del referido real decreto.

c) En el supuesto de que su actividad no se vea directamente suspendida como consecuencia de la entrada en vigor del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, se deberá acreditar la reducción de la facturación del mes natural anterior al que se solicita el aplazamiento o reducción de la renta en, al menos, un 75 por ciento, en relación con la facturación media mensual del trimestre al que pertenece dicho mes referido al año anterior.

B.- En caso de pymes.- a) Que no se superen los límites establecidos en el artículo 257.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, es decir que el total de las partidas de su activo no supere los cuatro millones de euros; que el importe neto de su cifra anual de negocios no supere los ocho millones de euros y que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio no sea superior a cincuenta.

b) Que su actividad haya quedado suspendida como consecuencia de la entrada en vigor del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, o por órdenes dictadas por la Autoridad competente y las Autoridades competentes delegadas al amparo del referido real decreto.

c) En el supuesto de que su actividad no se vea directamente suspendida en virtud de lo previsto en el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, se deberá acreditar la reducción de su facturación del mes natural anterior al que se solicita el aplazamiento o reducción de la renta en, al menos, un 75 por ciento, en relación con la facturación media mensual del trimestre al que pertenece dicho mes referido al año anterior.

El cumplimiento de los requisitos establecidos se acreditará por la persona arrendataria ante la arrendadora mediante la presentación de la correspondiente documentación.

¿Cuáles son las medidas a las que pueden acogerse trabajadores autónomos y pymes con respecto a la renta de su local de negocio?

Se puede optar por solicitar, antes del 31/01/2021:

a) Una reducción del 50 por ciento de la renta arrendaticia durante el tiempo que dure el estado de alarma declarado por Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre y sus prórrogas y podrá extenderse a las mensualidades siguientes, hasta un máximo de cuatro meses.

b) Una moratoria en el pago de la renta arrendaticia que se aplicará durante el periodo de tiempo que dure el estado de alarma declarado por Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre y sus prórrogas, y podrá extenderse a las mensualidades siguientes, hasta un máximo de cuatro meses. Dicha renta se aplazará, sin penalización ni devengo de intereses. El pago aplazado de las rentas se podrá realizar durante un periodo de dos años a contar desde la finalización de la moratoria, y siempre dentro del plazo a lo largo del cual continúe la vigencia del contrato de arrendamiento o cualquiera de sus prórrogas, repartiéndose los importes aplazados de manera proporcional a lo largo del período.

Estas medidas operan en defecto de pacto y no incluyen ni afectan a otros gastos derivados de servicios de mantenimiento o de otro tipo que deba soportar el arrendatario.

¿Qué debe hacer el arrendatario para acogerse a dichas medidas?

El arrendatario debe realizar una comunicación fehaciente al arrendador (burofax certificado, acta notarial de requerimiento…) para acogerse a cualquier de dichas medidas, que deberá ser contestada por el arrendador en el plazo de siete días, optando por una u otra alternativa (reducción o moratoria). Transcurridos los cuales, sin respuesta o, en defecto de comunicación expresa en plazo, se aplicará directamente la solicitada por el arrendatario.

La medida se aplicará a partir de la siguiente mensualidad arrendaticia al fin de ese plazo de siete días de que dispone el arrendador para contestar.

¿Qué consecuencias puede tener para el arrendatario la aplicación indebida de la reducción y el aplazamiento temporal y extraordinario en el pago de la renta?

Las personas arrendatarias que se hayan beneficiado de la reducción y del aplazamiento temporal y extraordinario en el pago de la renta sin reunir los requisitos establecidos, serán responsables de los daños y perjuicios que se hayan podido producir, así como de todos los gastos generados por la aplicación de dichas medidas excepcionales, sin perjuicio de las responsabilidades de otro orden a que la conducta de los mismos pudiera dar lugar.

La desheredación de los hijos en testamento

abogado catarroja

Los hijos tienen reconocido en la mayor parte del territorio español, el de las comunidades autónomas sujetas al derecho común (fuera del cual quedan Aragón, Cataluña, Galicia y País Vasco, que tienen legislación específica), como es el caso de la Comunidad Valenciana, el derecho a heredar de sus padres, cuando cualquiera de ellos fallece, al menos dos tercios de su patrimonio. Dicha porción hereditaria, reservada por ley en favor de hijos y descendientes, que por ello son considerados herederos forzosos, constituye lo que legalmente se denomina legítima. Que puede ser reducida, a un sólo tercio, en caso de que existan varios hijos y el testador quiera beneficiar a uno de ellos, dejándole una mayor parte de su herencia y perjudicar a los otros, reduciendo al mínimo su participación hereditaria. Nos encontramos, en dicho supuesto, ante la denominada legítima estricta, de la cual no se puede privar a ningún hijo.

O dicho con otras palabras, la persona que otorga testamento no puede disponer con total libertad de su patrimonio para después de su muerte, dado que en caso de existir hijos o descendientes ha de respetar la legítima que por ley les corresponde: los dos tercios de su patrimonio hereditario. Su facultad de libre disposición queda limitada únicamente a la restante tercera parte de la herencia, que la puede adjudicar íntegramente a uno o varios de los hijos o en favor de cualquier otra persona: esposa, hermanos, sobrinos..

Tomemos el siguiente ejemplo: partamos de una herencia cuyo valor fuera de 12 euros, de los cuales 8€ serían la legítima de los hijos (2/3 partes de la herencia, que a su vez se pueden dividir en dos mitades, una de 4€, que se denomina tercio de mejora y la otra otros 4€ que constituye el tercio de legítima estricta). Siendo los restantes 4€ el tercio de libre disposición. Supuesto A.- El testador quiere que ambos hijos reciban lo mismo: 6€ para uno y 6€ para el otro. Supuesto B.- El testador quiere beneficiar a un hijo y dejarle al otro lo mínimo: 10€ para uno (el tercio de libre disposición de 4€, el tercio de mejora de 4€ y la mitad del tercio de legítima estricta: 2€). Y 2€ para el otro (la mitad del tercio de legítima estricta, que al ser dos hermanos tiene un valor de 2€). La diferencia como se ve es notable.

 La excepción a esta regla de respecto a la legítima de los hijos, que no es más que una limitación impuesta por ley al testador, en cuanto a la disposición de su patrimonio por medio de herencia, la constituye la institución jurídica de la desheredación, que puede definirse como aquella disposición testamentaria por la que se priva a un heredero forzoso de su derecho a la legítima, en virtud de una justa causa determinada por la ley.

Por tanto son requisitos para que se pueda desheredar a un hijo los siguientes:

  • Que se otorgue testamento y que en el mismo el testador prive a un hijo de su derecho a la legítima, esto es, que lo desherede, expresándolo pura y claramente.
  • Que exista una causa, de las previstas en la ley, que sirva de justificación para la desheredación. No se puede desheredar a un hijo por capricho o por un mero enfado o fruto de una mera discordia mantenida con el mismo. Ni tampoco por una mera falta de relación afectiva u abandono sentimental. Ha de existir causa legal y la misma ha de ser grave y poderse demostrar.

¿Cuales son esas causas legales que han de concurrir para desheredar a un hijo?

  1. Haber negado, sin motivo legítimo, los alimentos al padre o ascendiente  que le deshereda. Dicha causa ha de concretarse en una específica obligación de alimentos, con prueba de las circunstancias que eventualmente darían lugar a ello, en concreto, un estado de necesidad , un requerimiento o petición a los eventuales y futuros herederos legitimarios y una negativa injustificada de estos a prestarlos. No puede interpretarse la obligación de alimentos en forma extensiva, incluyendo toda clase de cuidados y atenciones, incluso las de naturaleza afectiva, sino las específicas de «lo indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica»
  2. Haberle maltratado de obra  o injuriado gravemente de palabra. Desde hace algunos años, los jueces también vienen admitiendo el maltrato psicológico por injurias, abandono o menosprecio como causa de desheredación, eso sí, siempre que se cumplan dos requisitos: que los hechos sean muy graves y que se puedan demostrar.
  3.  Ser el hijo condenado en juicio por haber atentado contra la vida del testador, de su cónyuge, descendientes o ascendientes.
  4.  Haber acusado al testador de delito, para el que la ley señale pena grave, cuando la acusación sea declarada calumniosa o el hijo hubiera sido condenado por denuncia falsa..
  5. Obligar al testador a hacer testamento o a cambiarlo con amenaza, fraude o violencia.
  6. Impedirle al testador hacer testamento, o revocar el que tenga hecho, o suplantar, ocultar o alterar otro posterior, con amenaza, fraude o violencia.

Problemas que plantea la desheredación: su impugnación judicial. El legado de legítima estricta como alternativa.

Una vez efectuada una desheredación la disposición se considerará válida y cierta, salvo de que sea impugnada por el hijo legitimario privado de sus derechos, en cuyo caso, la prueba de la certeza y realidad de la causa de desheredación corresponde a los herederos instituidos como tales en el testamento. Dicho en otros términos, se produce una inversión de la carga probatoria, en orden a fortalecer la protección del sistema legal de sucesión legitimaria. Quedando totalmente abierto el más que probable juicio entre hermanos: el desheredado entiende que no existía causa para desheredarle e impugna judicialmente el testamento, llevando al otro u otros hermanos a juicio. Si logra que el Tribunal le de la razón y anule su desheredación, recuperará su derecho a la legítima, eso si, únicamente en cuanto al tercio de legítima estricta. En todo caso la ruptura familiar está servida, si es que no provenía de antes.

 Conclusión y consejo práctico

No es conveniente acudir a la figura jurídica de la desheredación, salvo en aquellos supuestos en que exista un clara y demostrable causa para desheredar a un hijo de las previstas en la ley. Pues en caso contrario se deja abierta la posibilidad a un grave enfrentamiento familiar ‘post mortem’, entre hermanos, que suele acabar en los Tribunales de Justicia y dilatarse en el tiempo. Como alternativa a la desheredación, si se quiere perjudicar hereditariamente a uno de los hijos, es más conveniente acudir a la figura jurídica del legado de la legítima estricta, dejando a su favor lo mínimo que la ley permite. Con dos ventajas evidentes: no hay que alegar ni justificar ninguna causa para legarle a uno o varios de los hijos su legítima estricta (una tercera parte de la herencia dividida por el número de hijos) y además el testamento no podrá ser impugnado judicialmente por dicha causa. Que no es poco.

¿Es delito impagar las pensiones alimenticias de los hijos?

abogado francisco alba catarroja

El divorcio, la separación o la nulidad matrimonial y la propia ruptura de la pareja no casada, no exime a los padres de sus obligaciones para con sus hijos. Y entre ellas, reviste especial importancia, la obligación de continuar prestándoles alimentos. Entendiéndose por tales todo lo que es indispensable para su sustento, habitación, vestido, asistencia médica y educación.

En ese sentido, en todo proceso judicial de divorcio o separación matrimonial, el juez, a falta de acuerdo de los progenitores y en el momento de dictar sentencia, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer dichos alimentos en favor de los hijos menores de edad y también de los mayores de edad que continúen conviviendo en el domicilio familiar y que carezcan de medios económicos para su subsistencia. La forma de dicha contribución económica se realiza através de la fijación de una pensión alimentica mensual. Su cuantía puede ser fijada de mutuo acuerdo entre los cónyuges que tramitan su divorcio o separación matrimonial en el correspondiente convenio regulador, que finalmente ha de ser aprobado por el Juez, o por éste mismo en caso de que no se haya llegado a dicho acuerdo.

¿Es delito impagar las pensiones alimenticias?

 El artículo 227. 1 del Código Penal dispone:El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses.

Así pues la respuesta la pregunta es afirmativa, pero siempre que el impago de la pensión alimenticia sea reiterado, esto es, se produzca durante dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos. Lo que se castiga es la voluntad rebelde al cumplimiento del pago de la pensión. Y la consecuencia es la imposición de una pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses.

Para que la conducta de impago sea constitutiva de delito se necesita que con que con carácter previo exista una sentencia judicial o un convenio regulador aprobado judicialmente. Y que se incumpla. Por tanto no habría delito si lo que existe es un mero acuerdo privado entre los progenitores, para que uno de ellos pague una pensión alimenticia para sus hijos, pero el mismo no está aprobado judicialmente.

Resulta además necesaria la presentación de una denuncia o una querella para que se pueda perseguir judicialmente y en su caso castigar la conducta delictiva.

¿Es delito el mero retraso en el pago de la pensión o si se efectúan pagos parciales?

Los frecuentes supuestos de meras dificultades para pagar regularmente, si suponen un retraso mínimo (por ej.:se ha pagado a mitades de mes en lugar de dentro de los cinco primeros días) o un impago de escasa cuantía (por ej: en lugar de 300€ mensuales se pagan 250€), suelen considerarse irrelevantes. Y por tanto no están castigados penalmente. Ahora bien, cuando el retraso es reiterada y repetidamente provocado de una forma maliciosa por quien esta obligado al pago, teniendo éste capacidad económica para pagar, la conducta también puede ser delictiva.

En casos de desempleo o con ingresos escasos e irregulares que, sin embargo, hacen frente a algunos pagos parciales, los tribunales mayoritariamente consideran que no está debidamente acreditada la voluntariedad del incumplimiento y por tanto tampoco existe delito, dado que lo que se castiga es la voluntad reiterada  de no pagar, en el sentido de que, pudiendo hacerlo, el obligado no paga porque no quiere. No se puede condenar a quien no tiene medios o patrimonio suficiente para pagar o a quien sus escasos recursos económicos apenas le permiten subsistir. Eso sí, si el pago parcial se viene realizando de forma reiterada y maliciosa por quien si puede pagar, pero no lo hace, si que puede constituir actividad delictiva.

¿Cuál es la mejor forma de acreditar el pago de la pensión? ¿Qué ocurre si no se puede acreditar dicho pago, cual es el caso de manifestar que se “ha pagado en mano”?

El consejo que debe darse a todo progenitor obligado a pagar una pensión alimenticia es que lo haga através de un medio que no deje lugar a dudas de la efectividad del pago. En ese sentido el modo más seguro y fehaciente suele ser la transferencia bancaria desde la cuenta del pagador a la cuenta del beneficiario. Y en aquellos casos en que se pague en efectivo y en mano, resulta muy conveniente la firma de un recibo por el beneficiario del pago, para evitar maliciosas actuaciones por su parte, que dicho de paso, también ocurren.

Porque la prueba de haber efectuado el pago, en un proceso judicial,  en los casos en que éste es negado por la denunciante, es incuestionable que corresponde a quien lo alega, en este caso al investigado o denunciado. Pues en caso contrario, es muy probable, a falta de medios de prueba o que se pueda acreditar la falsedad de la denuncia, la imposición de la correspondiente condena, al entenderse cometido el delito. Sin que ello suponga una infracción del principio de presunción de inocencia. No resulta extraño en materia penal, que el denunciado o investigado manifieste en su defensa que en algunas ocasiones la cantidad mensual se entregó en mano a la denunciante, hecho que los tribunales no aceptan como plenamente acreditado, dado que tiene la obligación de probarlo quien lo alega, no sirviendo al efecto la mera afirmación de haberlo hecho. (¿Dónde está el recibo o justificante del pago?).

¿Qué se puede hacer si no se puede atender al pago de la pensión alimenticia para evitar futuras denuncias por impago?

En los supuestos de que los ingresos de la persona obligada al pago hayan disminuido sustancialmente respecto los que tenía con anterioridad y ello le impida atender el pago de la pensión alimenticia fijada en sentencia, lo que debe hacerse es interponer un proceso de modificación de medidas ante el mismo Juzgado que dictó dicha sentencia, solicitando una rebaja del importe de la pensión mensual debido a ese cambio económico habido. La prueba del cambio sustancial es bien sencilla, se puede acreditar comparando los ingresos de los que se disponía en el momento de la sentencia con los que se tienen actualmente. Y todo ello mediante la aportación de nóminas, declaraciones de renta etc… Se evitaran con ello posibles futuras denuncias por impago, a las que se deba hacer frente, dado que la rebaja de la pensión alimenticia decretada judicialmente permitirá cumplir con el pago, que se habrá adaptado a las circunstancias actuales.

La custodia compartida de los hijos en el proceso de divorcio

Uno de los puntos más importantes que debe quedar resuelto en todo proceso de divorcio es el de la relación de los padres con sus hijos tras la ruptura de la relación matrimonial. La quiebra de la unidad de convivencia en un mismo domicilio genera nuevas situaciones a las que se debe hacer frente, teniendo en cuenta que el interés y protección de los hijos menores y la continuidad de la relación afectiva de éstos con sus padres, de los cuales van a continuar dependiendo, hacen necesarias la adopción de decisiones que, o se toman de una forma totalmente responsable y pensando fundamentalmente en los hijos o se tranforman en un auténtico enfrentamiento o calvario que afecta negativamente a toda la familia, con una gran capacidad destructora, que influirá de forma negativa, no sólo en la relación interperpersonal post divorcio de los cónyuges, sino también en el futuro desarrollo de la personalidad de los hijos.

Afortunadamente, al día de hoy, cuando una pareja decide divorciarse, se asume con responsabilidad y normalidad por parte de los padres, con las siempre residuales excepciones, que la ruptura matrimonial ha de afectar lo menos posible a los hijos menores y que la mejor forma de que así sea es alcanzar un mutuo acuerdo entre los cónyuges para la tramitación de su divorcio (o la ruptura de su convivencia en caso de parejas no casadas), suscribiendo al efecto el correspondiente convenio regulador y acudiendo al proceso de divorcio consensuado o de mutuo acuerdo.

La custodia de los hijos y la futura relación con sus padres divorciados se convierte así en uno de los puntos centrales de toda ruptura matrimonial o de pareja. Hay que continuar siendo padres y ejerciendo como tales tras el divorcio.

Cada vez son más los progenitores que optan por el sistema de custodia compartida de los hijos tras su ruptura matrimonial. También los Tribunales han venido dando respaldo a dicho tipo de custodia, siendo ya numerosas y reiteradas las Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras la Sentencia 630/2018 de 13 de noviembre, que siguiendo con la línea jurisprudencial de las Sentencias 1638/2016, de 13 de abril, y 257/2013, de 29 de abril, dispone que «…el sistema de custodia compartida, lejos de ser excepcional es el que más favorece el contacto de los menores con sus progenitores y el que más protege el interés de los menores..»

Con el sistema de custodia compartida, según la Sentencia 758/2013, de 25 de noviembre :


«a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.


b) Se evita el sentimiento de pérdida.


c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.


d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia».

Por otra parte en el sistema de custodia compartida: «se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, no define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel». Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.” (Sentencia 495/2013, de 19 de julio).

Custodia compartida y pensión alimenticia para los hijos

La custodia compartida se ejerce en beneficio de toda la familia, padres e hijos, de una forma responsable y fundamentalmente para proteger el interés de los menores y en beneficio de los mismos y no debe instarse desde criterios individualistas y egoístas, ni justificándola en espurios intereses económicos, como en algunas ocasiones hemos tenido ocasión de comprobar quienes nos dedicamos a la tramitación de divorcios, cual ocurre en aquellos casos en que  uno de los progenitores propone dicho tipo de custodia para no tener que pagar la pensión alimenticia de los hijos consecuencia de un régimen de custodia individual. Porque dicha cuestión no es ninguna genialidad de quien se cree inventor de ella, sino que ya ha sido debidamente tratada por los Tribunales. Como afirma el Magistrado del Tribunal Supremo, ya jubilado, Don Jose Antonio Seijas Quintana, en su artículo “Custodia compartida. Estudio de la Jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo” (del cual se han transcrito las sentencias que cito en el presente artículo, en su parte necesaria):  “Lo cierto es que el establecimiento de un régimen de custodia compartida no excluye en modo alguno el establecimiento de una pensión a cargo de alguno de los progenitores, salvo en aquellos supuestos en que existe una igualdad salarial sustancial entre ambos”.

Y en ese sentido, la Sentencia del TS 390/2015 de 26 de junio dice:

«el régimen de guarda y custodia comporta que cada progenitor, con ingresos propios, atienda directamente los alimentos cuando tenga consigo a la hija. El problema surge cuando existen diferencias sustanciales en los ingresos y recursos de uno con respecto al otro y no es posible cumplir la regla de atemperar los alimentos a las necesidades de los hijos y recursos de los padres – artículo 93 CC – especialmente en el momento en que estos permanecen bajo la custodia del menos favorecido…..

Esta Sala debe declarar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno (art. 146 Código Civil), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da».

Tiempos de estancias de los hijos con los progenitores en casos de custodia compartida.

Por otra parte, el sistema de custodia compartida no necesariamente ha de conllevar un reparto igualitario de tiempos de estancia de los hijos con cada uno de sus progenitores,  sino que lo que pretende es un reparto lo más equitativo posible y atemperado con la diversidad de las jornadas laborales de los mismos, de tal modo que los progenitores han de tener la disponibilidad horaria necesaria para cuidar de sus hijos, o bien buscar la ayuda y colaboración familiar para atenderles debidamente, cual es el  caso del recurrente auxilio de los abuelos.

Supuestos de violencia de Género

Para finalizar resulta de mención necesaria la cita del art. 92.7 del Código Civil según el cual, no procederá la guarda y custodia conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal incoado por atentar contra la vida , la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad o indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de los padres y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

Y en aplicación de dicho precepto, la Sentencia 36/2016, de 4 de febrero (se reitera en la sentencia 350/2016, de 26 de mayo) dispone: “Pero sus razones (se refiere en este caso al padre de unos menores) no pueden dejar sin respuesta hechos indiscutidos de violencia en el ámbito familiar, con evidente repercusión en los hijos, que viven en un entorno de violencia, del que son también víctimas, directa o indirectamente, y a quienes el sistema de guarda compartida propuesto por el progenitor paterno y acordado en la sentencia les colocaría en una situación de riesgo por extensión al que sufre su madre, directamente amenazada. Es doctrina de esta Sala (SSTS 29 de abril de 2013; 16 de febrero y 21 de octubre 2015), que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.
Y es que una cosa es la lógica conflictividad que puede existir entre los progenitores como consecuencia de la ruptura, y otra distinta que ese marco de relaciones se vea tachado por una injustificable condena por un delito de violencia de género que aparta al padre del entorno familiar y de la comunicación con la madre, lo que van a imposibilitar el ejercicio compartido de la función parental adecuado al interés de sus dos hijos.
El art. 2 de la LO 8/2015 de 22 de julio , de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, exige que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno «libre de violencia » y que «en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir»; criterios que aun expresados en una ley posterior a la demanda, incorpora los que esta Sala ha tenido reiteradamente en cuenta a la hora de integrar el interés del menor.”

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