La primera de la cuestiones que quisiera aclarar, puesto que se me plantea en muchas ocasiones en el despacho, es la de dejar claro que en caso de fallecimiento de uno de los cónyuges el otro no se convierte directamente en heredero de todo su patrimonio. Todo depende de las personas concurrentes (por ejemplo, si hay o no, hijos o descendientes o ascendientes del difunto). Y lo digo porque, con mucha frecuencia, esa es la creencia con la que el viudo o la viuda acude a la consulta profesional del abogado. Incluso en aquellos casos en que se realiza un testamento “del uno para el otro y después para los hijos”, como se le conoce en términos coloquiales, el contenido del derecho hereditario del cónyuge viudo tampoco es el de convertirse en propietario de todos los bienes del difunto. En segundo lugar, quiero apuntar, que el presente artículo toma como base la de un matrimonio sujeto al derecho común y por tanto al Código Civil español, como sería el caso de la Comunidad Valenciana, en la que resido, dado que en las compilaciones forales, vigentes en algunas comunidades autónomas (Cataluña, Aragón, Navarra, Galicia, Baleares y País Vasco), se ha de estar a su propia normativa jurídica.
A.- Disolución y liquidación del régimen económico matrimonial tras la defunción.
Realizadas las precisiones anteriores, comenzaremos por manifestar que la primera de las consecuencias de la defunción de uno de los cónyuges es la de quedar disuelta su sociedad económica conyugal, debiendo procederse a su liquidación, para definir la parte de bienes que formará parte del haber hereditario y que deberá ser dividida entre sus herederos y la que pertenece al cónyuge viudo supérstite, cuya plena propiedad se le adjudicará en la liquidación. Por ejemplo, imaginemos un matrimonio con vecindad civil valenciana, sujeto al régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales y que con tal carácter es dueño de un piso. Al morir el esposo se procedería a la liquidación de dicha sociedad de gananciales, cuya consecuencia sería la atribución al difunto y por tanto a su herencia del 50% (una mitad indivisa) de dicha vivienda y a la viuda del restante 50% (la otra mitad indivisa).
B.- La legítima del cónyuge viudo.
En nuestro derecho existen una serie de personas, unidas por razones de consanguinidad (hijos o descendientes y padres o ascendientes) o familiaridad (cónyuge), a quienes por ley se les reserva una parte del patrimonio del difunto, debiendo ser respectada la misma (salvo los supuestos legalmente previstos de desheredación o indignidad para suceder) resultando dicha atribución indisponible. Es lo que en términos jurídicos denominados “legítima”.
La legítima del cónyuge viudo, si concurre a la herencia con hijos o descendientes del difunto consiste en un derecho de usufructo sobre una tercera parte de la herencia, lo que jurídicamente denominados “usufructo de una tercera parte del tercio de mejora”. Y si concurre con padres o ascendientes tiene derecho al usufructo de la mitad de la herencia. (*Véase nota a pie de página sobre el valor del usufructo mediante capitalización.)
Solamente en el supuesto de que no existan hijos o descendientes ni padres ni ascendientes, el cónyuge viudo se convierte en heredero universal de todos los bienes del causante.
C.- ¿ Tiene idénticos derechos a la legítima la pareja de hecho del fallecido, es decir aquella persona que ha convivido con el causante como pareja no casada?. ¿Qué pasa con el cónyuge divorciado o separado judicialmente o de hecho del causante?
La respuesta es negativa. La pareja de hecho del causante, en el derecho común, no ostenta ningún tipo de derecho hereditario sobre el patrimonio del causante. La única forma que la pareja de hecho podría heredar, sería en el supuesto en que el causante en su testamento y respetando las legítimas en favor de sus herederos forzosos, le atribuyera una parte de la herencia. Por ejemplo en caso de fallecimeinto con hijos, cuya legítima son las dos terceras partes de la herencia, a la pareja de hecho se le podría legar, en testamento, una tercera parte de la herencia.
No tendrá tampoco derecho a la cuota legal usufructuaria ni a cualquier otro derecho hereditario que le pudiera corresponder y referido todo ello a la fecha de fallecimiento del causante:
- El cónyuge divorciado
- El cónyuge separado judicialmente, si no existe presentación en el Juzgado de un escrito de reconciliación, tras la reanudación de la convivencia en común.
- El cónyuge separado de hecho aunque no este divorciado.
- El cónyuge cuyo matrimonio se haya declarado nulo, salvo si la nulidad es posterior al fallecimiento y el sobreviviente hubiese obrado de buena fe.
No obstante se ha dado algún supuesto en nuestros tribunales que entiende que si el causante otorgó en algún momento testamento a favor de su esposo o esposa y pudiendo haberlo hecho, nunca lo modificó tras su separación o divorcio, la voluntad de legar la herencia al ex cónyuge se mantiene a pesar de la ruptura matrimonial. También existen sentencias que fallan lo contrario. Resulta por tanto conveniente que tras el divorcio o separación judicial o de hecho, para que no crear confusión ni dejar la voluntad testamentaria a la interpretación de los tribunales, se vuelva a otorgar nuevo testamento.
D.- ¿Qué se puede hacer para otorgar más derechos hereditarios al cónyuge de los que le corresponden por legítima?
Ya hemos manifestado que la legítima es la parte mínima de la herencia que debe ser atribuida al cónyuge viudo, por así estar legalmente establecido. Pero nada impide que una persona, en su testamento, disponga en favor de su cónyuge de mayores derechos hereditarios, siempre y cuando se respeten las legítimas legalmente previstas en favor de hijos y descendientes, que es la de dos terceras partes de la herencia, o la de los padres o ascendientes que es la de una tercera parte de la herencia cuando concurren con el cónyuge viudo sin descendientes.
Así pues, en su testamento, podrá el testador, además de respetar la legítima de su cónyuge viudo, legarle una tercera parte de su herencia, jurídicamente conocida como “tercio de libre disposición” ,en caso de existencia de hijos o descendientes del testador. En caso de existencia de padres o ascendientes, dado que la legítima de estos últimos cuando concurren con el cónyuge viudo, es la de una tercera parte de la herencia, podrá el testador legarle al cónyuge viudo las dos terceras partes de su herencia. Y nada impide que el testador pueda legar a su cónyuge el usufruto universal de toda su herencia, si bien en el supuesto de que ello supusiera un perjuicio de las legítimas correspondientes a los herederos forzosos, podrán éstos escoger entre cumplir la disposición testamentaria o entregar al legatario la parte de la herencia de que podía disponer libremente el testador.
La redaccion estándar que podría utilizarse en el testamento para mejorar al /a la cónyuge viudo/a, en caso de concurrir con hijos, sería la siguiente: “Lega a su esposo/a el usufructo universal y vitalicio de su herencia. Ruega a sus herederos forzosos que acepten esta disposición, de manera que, si alguno no la aceptare, quedará reducida su porción a su legítima estricta, acreciendo su parte en los tercios de mejora y libre disposición a los que sí estuvieren conformes, sobre cuyas porciones hereditarias recaerá el usufructo legado. Y si todos se opusieran, lega a su esposo/a el tercio de libre disposición de su herencia en pleno dominio, además de la legítima vidual que en derecho le corresponda.
En los casos anteriores, faculta a su esposo/a para que, por si solo/a tome posesión de lo legado; quedando asimismo en relación con el usufructo, dispensado/a de la obligación de hacer inventario o de prestar fianza. Faculta a su esposo/a asimismo para que, en lugar del legado de usufructo universal, opte por adjudicarse como legado el pleno dominio del tercio de libre disposición, además de la legítima vidual que en derecho le corresponda.”
En conclusión: para otorgar mayores derechos hereditarios al cónyuge debe de otorgarse el correspondiente testamento, en el que respetando las legítimas que correspondan a descendientes, o ascendientes en caso de que no existan aquellos, el testador podrá disponer libremente de su patrimonio en favor de su cónyuge viudo.
E.- ¿Tiene derecho el cónyuge viudo a pedir que se le adjudique la vivienda ganancial que fue su domicilio familiar?
La respuesta es afirmativa, por aplicación de lo dispuesto en los articulos 1.406.4º y 1.407 del Código Civil que regulan el derecho de atribución preferente al cónyuge viudo de la vivienda ganancial que hubiera sido la residencia habitual del matrimonio. Debiendo realizarse varias precisiones:
1.- En cuanto a la persona: este derecho lo tiene únicamente el cónyuge viudo, sin que sus efectos se puedan extender a los herederos de éste en caso de fallecimiento. Jurídicamente se dice que este derecho tiene carácter personalísimo. En cuanto al objeto: ha de tratarse una vivienda ganancial, que hubiera constituido el domicilio conyugal y que con anterioridad al fallecimiento la sociedad de gananciales no hubiera sido objeto de liquidación.
2.- El cónyuge viudo podrá elegir (art. 1407 cc) entre, solicitar que se le atribuya la vivienda familiar en propiedad o alternativamente, que se constituya sobre la misma un derecho de uso o habitación a su favor.
3.- Si el valor de la vivienda superara al que le corresponde al cónyuge viudo según su derecho hereditario (el haber del cónyuge adjudicatario), deberá éste abonar la diferencia en dinero en favor de los herederos.
F.- ¿ Puede el/la cónyuge tener derecho a una pensión de viudedad si en el momento del fallecimiento se hallaba divorciado/a del causante)?
La respuesta es afirmativa siempre que se cumplan los requisitos previstos en el art. 174.2 de la LGSS.
Tras la reforma de la Ley General de la Seguridad Social, que entró en vigor el día 1 de enero de 2008, el art. 174.2 de dicha ley dispone que: en los casos de separación o divorcio, el derecho a la pensión de viudedad corresponderá a quien, reuniendo los requisitos en cada caso exigidos en el apartado anterior, sea o haya sido cónyuge legítimo, en este último caso siempre que no hubiera contraído nuevas nupcias o hubiera constituido una pareja de hecho en los términos a que se refiere el apartado siguiente. Asimismo, se requerirá que las personas divorciadas o separadas judicialmente sean acreedoras de la pensión compensatoria a que se refiere el artículo 97 del Código Civil y ésta quedara extinguida a la muerte del causante. En el supuesto de que la cuantía de la pensión de viudedad fuera superior a la pensión compensatoria, aquélla se disminuirá hasta alcanzar la cuantía de esta última. En todo caso, tendrán derecho a la pensión de viudedad las mujeres que, aún no siendo acreedoras de pensión compensatoria, pudieran acreditar que eran víctimas de violencia de género en el momento de la separación judicial o el divorcio mediante sentencia firme, o archivo de la causa por extinción de la responsabilidad penal por fallecimiento; en defecto de sentencia, a través de la orden de protección dictada a su favor o informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de violencia de género, así como por cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho.
G.- ¿Que ocurre con la pensión de viudedad, si antes de fallecer, el causante hubiera contraído nuevo matrimonio? El caso de las dos viudas: el/la cónyuge actual y el/la cónyuge divorciado/a.
Si, habiendo mediado divorcio, se produjera una concurrencia de beneficiarios con derecho a pensión, ésta será reconocida en cuantía proporcional al tiempo vivido por cada uno de ellos con el causante, garantizándose, en todo caso, el 40 por ciento a favor del cónyuge superviviente o, en su caso, del que, sin ser cónyuge, conviviera con el causante en el momento del fallecimiento y resultara beneficiario de la pensión de viudedad en los términos a que se refiere el apartado siguiente.
En caso de nulidad matrimonial, el derecho a la pensión de viudedad corresponderá al superviviente al que se le haya reconocido el derecho a la indemnización a que se refiere el artículo 98 del Código Civil, siempre que no hubiera contraído nuevas nupcias o hubiera constituido una pareja de hecho en los términos a que se refiere el apartado siguiente. Dicha pensión será reconocida en cuantía proporcional al tiempo vivido con el causante, sin perjuicio de los límites que puedan resultar por la aplicación de lo previsto en el párrafo anterior en el supuesto de concurrencia de varios beneficiarios.
* Nota sobre el valor económico del usufructo.- El usufructo sobre un inmueble se puede capitalizar, convirtiéndolo en valor económico. Si el usufructo es temporal aplicando un porcentaje de un 2% por cada año de duración del usufructo sobre el valor el bien. Por ejemplo un usufructo por un plazo de 5 años sobre una vivienda con un valor de 100.000 euros, tendría un valor económico de 10.000 euros (2% x 5 = 10% x 100.000€= 10.000€). Si el usufructo es vitalicio, aplicando un porcentaje del 70 % del valor total del inmueble cuando el usufructuario cuente menos de veinte años, restándose a medida que aumenta la edad, un 1 % por cada año más de diecinueve con el límite mínimo del 10 % del valor total. Lo que es lo mismo que decir: 89 – edad usufructuario = % a aplicar, con un máximo del 70% y mínimo del 10%. Por ejemplo un usufructo vitalicio sobre una vivienda cuyo valor es 100.000 euros, teniendo el usufructuario una edad de 60 años valdría 29.000€ (89-60= 29% x 100.000€= 29.000€). La diferencia entre el valor del usufructo y el valor total del inmueble sería el valor que se le adjudicaría a la nuda propiedad del mismo, es decir a la propiedad sin el derecho de uso y disfrute. Así en este último ejemplo, el valor del usufructo sobre la vivienda seria el de 29.000€ y el valor de la nuda propiedad el de 71.000 euros. Nótese por tanto, que conforme va avanzando la edad del usufructuario, el usufructo va perdiendo valor, quedando además totalmente extinguido en la fecha del fallecimiento del usufructuario, si es vitalicio, o en la fecha de vencimiento del plazo si es temporal.