Uno de los puntos más importantes que debe quedar resuelto en todo proceso de divorcio es el de la relación de los padres con sus hijos tras la ruptura de la relación matrimonial. La quiebra de la unidad de convivencia en un mismo domicilio genera nuevas situaciones a las que se debe hacer frente, teniendo en cuenta que el interés y protección de los hijos menores y la continuidad de la relación afectiva de éstos con sus padres, de los cuales van a continuar dependiendo, hacen necesarias la adopción de decisiones que, o se toman de una forma totalmente responsable y pensando fundamentalmente en los hijos o se tranforman en un auténtico enfrentamiento o calvario que afecta negativamente a toda la familia, con una gran capacidad destructora, que influirá de forma negativa, no sólo en la relación interperpersonal post divorcio de los cónyuges, sino también en el futuro desarrollo de la personalidad de los hijos.
Afortunadamente, al día de hoy, cuando una pareja decide divorciarse, se asume con responsabilidad y normalidad por parte de los padres, con las siempre residuales excepciones, que la ruptura matrimonial ha de afectar lo menos posible a los hijos menores y que la mejor forma de que así sea es alcanzar un mutuo acuerdo entre los cónyuges para la tramitación de su divorcio (o la ruptura de su convivencia en caso de parejas no casadas), suscribiendo al efecto el correspondiente convenio regulador y acudiendo al proceso de divorcio consensuado o de mutuo acuerdo.
La custodia de los hijos y la futura relación con sus padres divorciados se convierte así en uno de los puntos centrales de toda ruptura matrimonial o de pareja. Hay que continuar siendo padres y ejerciendo como tales tras el divorcio.
Cada vez son más los progenitores que optan por el sistema de custodia compartida de los hijos tras su ruptura matrimonial. También los Tribunales han venido dando respaldo a dicho tipo de custodia, siendo ya numerosas y reiteradas las Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras la Sentencia 630/2018 de 13 de noviembre, que siguiendo con la línea jurisprudencial de las Sentencias 1638/2016, de 13 de abril, y 257/2013, de 29 de abril, dispone que «…el sistema de custodia compartida, lejos de ser excepcional es el que más favorece el contacto de los menores con sus progenitores y el que más protege el interés de los menores..»
Con el sistema de custodia compartida, según la Sentencia 758/2013, de 25 de noviembre :
«a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando
desequilibrios en los tiempos de presencia.
b) Se evita el sentimiento de pérdida.
c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.
d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se
ha venido desarrollando con eficiencia».
Por otra parte en el sistema de custodia compartida: «se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, no define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel». Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.” (Sentencia 495/2013, de 19 de julio).
Custodia compartida y pensión alimenticia para los hijos
La custodia compartida se ejerce en beneficio de toda la familia, padres e hijos, de una forma responsable y fundamentalmente para proteger el interés de los menores y en beneficio de los mismos y no debe instarse desde criterios individualistas y egoístas, ni justificándola en espurios intereses económicos, como en algunas ocasiones hemos tenido ocasión de comprobar quienes nos dedicamos a la tramitación de divorcios, cual ocurre en aquellos casos en que uno de los progenitores propone dicho tipo de custodia para no tener que pagar la pensión alimenticia de los hijos consecuencia de un régimen de custodia individual. Porque dicha cuestión no es ninguna genialidad de quien se cree inventor de ella, sino que ya ha sido debidamente tratada por los Tribunales. Como afirma el Magistrado del Tribunal Supremo, ya jubilado, Don Jose Antonio Seijas Quintana, en su artículo “Custodia compartida. Estudio de la Jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo” (del cual se han transcrito las sentencias que cito en el presente artículo, en su parte necesaria): “Lo cierto es que el establecimiento de un régimen de custodia compartida no excluye en modo alguno el establecimiento de una pensión a cargo de alguno de los progenitores, salvo en aquellos supuestos en que existe una igualdad salarial sustancial entre ambos”.
Y en ese sentido, la Sentencia del TS 390/2015 de 26 de junio dice:
«el régimen de guarda y custodia comporta que cada progenitor, con ingresos propios, atienda directamente los alimentos cuando tenga consigo a la hija. El problema surge cuando existen diferencias sustanciales en los ingresos y recursos de uno con respecto al otro y no es posible cumplir la regla de atemperar los alimentos a las necesidades de los hijos y recursos de los padres – artículo 93 CC – especialmente en el momento en que estos permanecen bajo la custodia del menos favorecido…..
Esta Sala debe declarar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno (art. 146 Código Civil), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da».
Tiempos de estancias de los hijos con los progenitores en casos de custodia compartida.
Por otra parte, el sistema de custodia compartida no necesariamente ha de conllevar un reparto igualitario de tiempos de estancia de los hijos con cada uno de sus progenitores, sino que lo que pretende es un reparto lo más equitativo posible y atemperado con la diversidad de las jornadas laborales de los mismos, de tal modo que los progenitores han de tener la disponibilidad horaria necesaria para cuidar de sus hijos, o bien buscar la ayuda y colaboración familiar para atenderles debidamente, cual es el caso del recurrente auxilio de los abuelos.
Supuestos de violencia de Género
Para finalizar resulta de mención necesaria la cita del art. 92.7 del Código Civil según el cual, no procederá la guarda y custodia conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal incoado por atentar contra la vida , la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad o indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de los padres y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.
Y en aplicación de dicho precepto, la Sentencia 36/2016, de 4 de febrero (se reitera en la sentencia 350/2016, de 26 de mayo) dispone: “Pero sus razones (se refiere en este caso al padre de unos menores) no pueden dejar sin respuesta hechos indiscutidos de violencia en el ámbito familiar, con evidente repercusión en los hijos, que viven en un entorno de violencia, del que son también víctimas, directa o indirectamente, y a quienes el sistema de guarda compartida propuesto por el progenitor paterno y acordado en la sentencia les colocaría en una situación de riesgo por extensión al que sufre su madre, directamente amenazada. Es doctrina de esta Sala (SSTS 29 de abril de 2013; 16 de febrero y 21 de octubre 2015), que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.
Y es que una cosa es la lógica conflictividad que puede existir entre los progenitores como consecuencia de la ruptura, y otra distinta que ese marco de relaciones se vea tachado por una injustificable condena por un delito de violencia de género que aparta al padre del entorno familiar y de la comunicación con la madre, lo que van a imposibilitar el ejercicio compartido de la función parental adecuado al interés de sus dos hijos.
El art. 2 de la LO 8/2015 de 22 de julio , de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, exige que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno «libre de violencia » y que «en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir»; criterios que aun expresados en una ley posterior a la demanda, incorpora los que esta Sala ha tenido reiteradamente en cuenta a la hora de integrar el interés del menor.”