Si hace apenas quince días, algún cliente hubiera entrado por la puerta de mi despacho y me hubiera preguntado por éste tipo de testamento (el testamento en caso de epidemia) y si existía alguna regulación legal al respecto, confieso que, pese a mis más de treinta años de ejercicio profesional de la Abogacía y con una contrastada experiencia en temas hereditarios, me hubiese dejado descolocado y seguramente sin saber muy bien que responder. Es posible, incluso, que con cara de asombro y perplejidad por la pregunta.
Pero mira por donde, tenemos un código civil decimonónico, cuya vigencia se remonta al año 1889 y que incorporó en aquellas fechas, a consecuencia de un siglo XIX con efectos devastadores en España por el cólera, determinadas previsiones legales, que se transformaron en norma jurídica y entre las que se encuentran los artículos 701 al 704, que continúan vigentes al día de hoy, 130 años después de iniciar su vigencia, si bien con una pequeña reforma de contenido del art. 701 que se produjo en el año 1.958 (Ley de 24 de abril de 1.958), para eliminar precisamente de su texto una referencia al género de los testigos, con supresión de la expresión “varones o mujeres” y las posteriores reformas del Párrafo segundo del artículo 703 y del genérico artículo 704 de general aplicación para los testamentos no autorizados por Notario, por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria («B.O.E.» 3 julio) con vigencia: 23 julio 2015.
Como legal y comúnmente se entiende, el testamento es el acto por el cual una persona dispone para después de su muerte de todos sus bienes o de parte de ellos. Y dentro de las diversas formas de otorgamiento, el más común y utilizado es el testamento abierto, que es aquel en que el testador manifiesta su última voluntad en presencia de las personas que deben autorizar el acto, quedando enteradas de lo que en él se dispone y que debe ser otorgado ante Notario, quien dará fe de su contenido.
Pues bien, dentro de esta clase de testamentos abiertos, existe una especialidad, en la que el testamento puede otorgarse sin la presencia de Notario y ése es precisamente el caso del testamento en caso de epidemia.
Dispone el artículo 701 del código civil (aplicable en todo el territorio español, salvo a los ciudadanos con vecindad civil catalana, al que les es aplicable el art. 421-5.3 del código civil de Catalunya y que prohíbe los testamentos otorgados únicamente ante testigos): “En caso de epidemia puede igualmente otorgarse el testamento sin intervención de Notario ante tres testigos mayores de dieciséis años”. Resulta evidente que desde el día 14 de marzo de 2020, fecha de la publicación en el BOE del Real Decreto Ley 463/2020, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, y que entró en vigor el propio día 14 de marzo, España se encuentra en la situación prevista en dicho precepto legal, esto es la del artículo 701 del código civil, que por tanto resulta de vigorosa actualidad. ¿Quién nos iba a decir que dicho precepto legal, que permanecía vigente en nuestro decimonónico código civil de 1889, sería directamente de aplicación en el año 2020? Pues así es, al menos dicho testamento se podrá otorgar, sin ningún género de dudas, durante los quince días previstos en el citado Real Decreto. Plazo que, mientras escribo este artículo, me entero de que va a ser prorrogado durante quince días más, según lo anunciado por el Presidente del Gobierno en rueda de prensa de 22/03/2020. Y continuaría pudiéndose aplicar durante todos los posteriores periodos de prórroga que pudieran decretarse.
Así mismo para su validez y eficacia jurídicas, el citado testamento, se ha de otorgar por escrito, siendo posible; y no siéndolo, el testamento valdrá, aunque los testigos no sepan escribir (art. 702 del código civil). O sea, que sería posible que el testador lo otorgara de forma oral ante los testigos, quienes después lo podrían transcribir si pudieran o supieran hacerlo, o incluso podrían guardarlo en su memoria (no demasiado aconsejable). Pero dado que estamos en al año 2020, y teniendo en consideración los avances tecnológicos, y por así preverlo, además, el art. 64.3, párrafo 2º, de la Ley Orgánica del Notariado 15/2015, incluso el testador lo podría dejar grabado en audio o en video con audio siempre que dicha grabación permita su reproducción y se hubiera tomado al otorgarse el testamento. Y a mi juicio, podría el testador, también, enviarlo por WhatsApp a los propios testigos o a terceras personas de confianza, o publicarlo en redes sociales en presencia de testigos (menos mal que disponemos de ellas, dada la actual situación de excepcionalidad que nos ha tocado vivir). Actuaciones que entiendo que también podrían realizar los propios testigos presenciales a quienes se les hubiere transmitido la voluntad del testador de forma oral. Y todo ello para que, con posterioridad, se pueda adverar el testamento ante Notario, de la forma más fidedigna posible.
No obstante, según lo dispuesto en el artículo 703 del código civil, el citado testamento quedará ineficaz si pasaren dos meses desde hubiera cesado la epidemia y a la misma sobreviviera el testador. Cuando el testador falleciere en dicho plazo, también quedará ineficaz el testamento si dentro de los tres meses siguientes al fallecimiento no se acude al Notario competente para que lo eleve a escritura pública, ya se haya otorgado por escrito, ya verbalmente. Finalmente el art. 704 del c.c. dispone que los testamentos otorgados sin autorización del Notario serán ineficaces si no se elevan a escritura pública y se protocolizan en la forma prevenida en la legislación notarial. Deberán naturalmente, los testigos, certificar ante el Notario la defunción del otorgante.
En cuanto a los testigos deberán además cumplir los restantes requisitos establecidos en el código civil, arts. 681 y 682, es decir, ser testigos idóneos y hábiles, mayores de 16 años, entender el idioma del testador, con capacidad suficiente de saber y entender y poder cumplir la voluntad del testador, a quien deberán conocer y cuya capacidad para otorgar testamento deberán juzgar. No pudiendo ser testigos aquellos que hayan sido designados herederos o legatarios del testador en su testamento, sus cónyuges, ni los parientes de aquellos dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.
Aunque lo aquí relatado pudiera parecer una fantasía, un relato de historia jurídica o novelesco fruto de la imaginación, os aseguro que es derecho. Derecho extraordinariamente vigente y de plena actualidad. Así que si alguno de vosotros se encuentra en la situación de necesidad de otorgar testamento y no encuentra un Notario o bien quiere pasar a los anales de la historia jurídica de España, es el momento de hacerlo. Y naturalmente a quien lo haga le deseo que finalmente su testamento devenga totalmente ineficaz por el transcurso del tiempo. Lo cual es como decir que de esta salimos.