Suelen plantearse las rupturas matrimoniales como un conflicto entre cónyuges, que no han podido superar sus dificultades de convivencia y sus enfrentamientos personales y deciden interrumpir y poner fin a su relación de pareja mediante la disolución de su matrimonio por divorcio. Y efectivamente la solución a sus discordias, tras los múltiples intentos de superarlas, una y otra vez, encuentra en el divorcio la salida personal y jurídica más conveniente, pues no debe dejarse que el conflicto se eternice, dado que ello produce un importante deterioro personal y psicológico, que puede derivar, en los casos mas extremos, a situaciones de intolerable agresividad física y a la derivación del conflicto a la vía penal.
He podido constatar, en mi despacho profesional, que afortunadamente las parejas que acuden al abogado a buscar la solución a sus crisis de convivencia matrimonial, son, en gran parte de los supuestos, plenamente conscientes, de que su divorcio ha de ser encauzado por la vía del mutuo acuerdo, que se alcanza através de la negociación y no del enfrentamiento. Pues ha sido precisamente el enfrentamiento lo que les ha conducido a su ruptura afectiva, que ha de ser superada poniendo un punto y final al mismo. Y nada mejor que aconsejar, y yo así lo hago siempre, la búsqueda de soluciones al conflicto mirando hacia el futuro y sin buscar ni atribuir culpabilidad alguna a ninguno de los miembros de la pareja. La crisis ha de ser superada y si puede serlo de mutuo acuerdo, mejor. De ahí que suelo exponer a los cónyuges que acuden al despacho a divorciarse, bien de forma conjunta o individual, que en lo que debemos centrarnos es en la búsqueda de la salida consensuada y en llegar a los acuerdos necesarios y exigibles legalmente.
Y es ahí donde entran los terceros en discordia: los hijos. Cuyo interés es el más digno de protección jurídica y al que por tanto hay que prestar mayor atención. Ni se deja de ser padre o madre por divorciarse, ni se debe utilizar a los hijos como instrumento ni arma arrojadiza contra la pareja. Y a pesar de que como he dicho, las parejas son cada vez más conscientes de ello, todavía existe un pequeño grupo de personas que tratan de instrumentalizar a los hijos y de hecho lo hacen, en un injustificable intento de ganar la partida al otro. Y en materia de familia no se trata de ganar ni perder, sino que todos los afectados por el divorcio, y los hijos lo son, salgan de la mejor manera posible de la situación de conflicto.
Y es que la relación de los padres con respecto de sus hijos se ha de mantener en el futuro, no sólo por el bien de los progenitores, sino fundamentalmente por el bien de los hijos. Por ello los cónyuges han de llegar en el convenio regulador, que es el documento en que se contienen los pactos que ha de regular su divorcio. a un consenso fundamental en cuanto a la guarda y custodia de los hijos. Bien mediante una custodia compartida, por la cual se reparten los tiempos de estancia con los hijos tras el divorcio por periodos temporales idénticos o cuasi identicos (por ej. por semanas, quincenas o meses). O bien pactando una custodia individual, mediante la cual los hijos permanecen habitualmente y con mayor extensión temporal con uno de los progenitores y se le concede al otro un régimen de estancias con sus hijos, habitualmente fines de semana alternos y días intersemanales. Nuestro Tribunal Supremo, en los últimos años, ha venido pronunciándose en caso de discordia contenciosa entre los cónyuges, siempre que ambos tengan la capacidad para hacerse cargo de sus hijos, que es en la mayoría de los casos, por la custodia compartida. Y también los especialistas en psicología se han inclinando en los últimos años por este tipo de custodia, como la mas favorecedora e integradora para el mantenimiento de la relación afectiva paterno filial. Pero en todo caso son los padres, quienes en virtud del ejercicio de la patria potestad y en beneficio e interés de sus hijos, han de tomar la decisión, escuchando a los propios hijos y sus preferencias, en caso de que éstos tengan la suficiente madurez, dejando constancia que nuestra ley dispone que el juez deberá escuchar a los hijos siempre que éstos sean mayores de doce años. Y que en todo proceso de divorcio, cuando existen hijos menores, interviene en su defensa, tanto en trámite consensuado, como contencioso el Ministerio Fiscal. En ningún divorcio han de olvidarse los cónyuges progenitores de los terceros en discordia: los hijos, cuyo interés es el más digno de protección jurídica. Cualquier instrumentalización o manipulaciónde los hijos, o de utilizacion de los mismos en contra del otro cónyuge, debe ser considerada como una postura inaceptable y en contra de los intereses familiares. Y los abogados, cuando percibamos en cualquier negociación una postura de ese tipo, en cualquiera de las partes, así lo debemos de advertir y buscar la salida positiva, aconsejando a los progenitores el abandono de tales indeseables posicionamientos. El interés de los hijos así lo exige.